Está presente en varios países, como en Francia (1), la idea de que debe prevalecer el principio del absoluto anonimato del donante de gametos en la reproducción humana asistida, en preservación de su derecho al sigilo, así como del secreto que los receptores deseen guardar en relación con el método de procreación artificial que utilizaron para tener hijos.
En otros países, como Brasil, ya vigoró la posición de total revelación de la identidad del donante, y fue retomado el sigilo absoluto, como será explicitado a continuación.
En la Argentina, es adoptada una posición intermedia. El Código Civil y Comercial argentino de 2015, em los arts. 563 y 564, establece el derecho a la información de las personas nacidas por técnicas de reproducción humana asistida, desde que existan razones fundamentadas y evaluadas por la autoridad judicial; así, esta, puede, o no, revelar la identidad del donante. Y para obtener los datos exclusivamente genéticos, sin la revelación de la identidad del donante, el solicitante tiene la oportunidad de pedir al centro de salud interviniente la información relativa a datos médicos del donador, cuando resulte relevante para su salud.
En Brasil, como ya expresé, la confidencialidad del donante vigora actualmente de manera absoluta, de esta forma, jamás un ser humano así procreado, podrá saber quién es su padre, conforme resoluciones del Consejo de Medicina (2), en razón de la alteración del año de 2017, realizada en Provimiento del Consejo Nacional de Justicia (3), siendo que los datos exclusivamente genéticos del donante solamente pueden ser revelados al médico si existió una necesidad para un tratamiento determinado de salud. Nótese que el mismo Consejo, en el año de 2016 (4), había quebrado el anonimato del donante, imponiendo la revelación de su identidad, en razón de manifestación realizada por la Asociación de Derecho de Familia y de las Sucesiones —”ADFAS”—, que tiene a la suscriptora del presente artículo como presidente y, como Representante en Argentina, a la Dra. Úrsula Basset.
Por otra parte, en Portugal vigoraba el anonimato del donante de gametos, en modelos asemejados a los argentinos, en la llamada Procreación Médicamente Asistida, reiterado, inclusive, en alteración de la legislación en aquel país del año de 2016 (5). Pero el Tribunal Constitucional Portugués, declaró en el año 2018, como inconstitucionales las normas legales sobre el anonimato. Se quebró completamente ese anonimato. La revelación de la identidad del donante pasó a no depender de cualquier fundamentación en proceso judicial (6).
Un grupo de treinta diputados requirió, con éxito, a la Asamblea de la República Portuguesa, con fundamento en la Constitución de aquel país, la declaración de la inconstitucionalidad, con fuerza obligatoria general, de los preceptos de la Ley de la Procreación Humana Médicamente Asistida, que determinaban el sigilo de la identidad del donante y su revelación solamente en circunstancias excepcionales reconocidas por sentencia judicial (7).
Efectivamente, el anonimato favorece el “mercado reproductivo”, pero hiere gravemente derechos fundamentales de quien merece la mayor protección: el ser humano generado por reproducción humana asistida, por violar sus derechos a la identidad personal y al desarrollo de la personalidad.
La persona que nace por reproducción humana asistida, al saber del medio artificial utilizado para su procreación, siendo prohibido el conocimiento de su origen biológico, ciertamente hará preguntas que resultarán imposibles de responder, como, por ejemplo: “¿de dónde provengo?, ¿quién es mi padre biológico?, ¿cuál es mi familia de origen?, ¿dónde está mi ascendencia?”. Y de ahí se producirá una muy factible crisis existencial, dado que jamás tendrá la oportunidad de conocer su verdadera ascendencia.
Es el principio de la dignidad de la persona humana generada por reproducción humana asistida, como cláusula general de tutela de la personalidad, que debe prevalecer en la ponderación entre sus fundamentales derechos y los derechos de los adultos que voluntariamente optan por donar gametos y por recibirlos para la procreación.
En la aplicación de las técnicas de la reproducción humana asistida debe ser valorado el ser que irá a nacer que, por su naturaleza y vulnerabilidad es quién más necesita de esa protección, con la posibilidad de conocer sus orígenes parentales. Y, para que el foco de la protección no sea exclusivamente de los receptores, pero considere, por encima de todo, aquel conjunto de derechos que constituye el más importante valor a salvaguardar, y en relación con los cuales el Estado tiene un particular deber de protección, los derechos del niño, pasó a vigorar el principio de la revelación de la identidad del donador del material genético en Portugal.
“Si el derecho a constituir familia y a tener hijos es constitucionalmente protegido, también lo es el derecho a conocerse cabalmente su identidad —como así la genética— y, entre uno y otro, deberá ser el primero a ceder, y no el contrario…”, concluyó la Corte Constitucional Portuguesa (8).
Siempre defendí que el anonimato del donante debería ceder a la preservación de los derechos de la personalidad del ser humano nacido por reproducción humana asistida, habiendo presentado tesis de postdoctorado en la Facultad de Derecho de Lisboa, en ese sentido, en el año de 2013, con la comparación entre el derecho portugués y el brasileño, por las razones ya expuestas (9).
A final, el ser humano generado por la técnica de reproducción humana asistida no puede ser reducido a la mera condición de instrumento para la satisfacción de los intereses de adultos.
(1) Ley 94-654 de 29/07/1994.
(2) Resolución CFM 2121/2015, cap. IV, ítems 2 e 4 y resolución CFM 2.168/2017 cap. IV, ítems 2 e 4.
(3) Provimiento CNJ 63, de 14 de noviembre de 2017, art. 8º.
(4) Provimiento CNJ 52, de 14 de marzo de 2016, art. 2º, par. 1º, inc. I concatenado con art. 3º, par. 2º.
(5) Ley 32 de 26/07/2006 (Ley de la Procreación Médicamente Asistida — “LPMA”), nros. 1 y 4, en la redacción expresada por las leyes 17/2016, de 20 de junio, y 25/2016, de 22 de agosto.
(6) 30 de abril de 2018. Disponible en http://www.tribunalconstitucional.pt/tc.acordaos/20180225.html.
(7) Ibidem.
(8) Ibidem.
(9) TAVARES DA SILVA, Regina B., “Reflexões sobre a procriação ou reprodução assistida nas uniões entre pessoas do mesmo sexo”, en TAVARES DA SILVA, Regina B. – ALMEIDA CAMARGO, Theodureto (coords.), Grandes Temas de Direito de Família, Saraiva, São Paulo, 2014, vol. II, ps. 17-85.
* Posdoctora en Bioderecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de Lisboa, Portugal. Doctora em Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de San Pablo, Brasil. Abogada en Brasil y en Portugal. Fundadora y presidente de la Asociación de Derecho de Familia y de las Sucesiones – ADFAS.
Fonte: Revista de Derecho de Familia Persona y Sucesiones (La Ley). 15/07/2019.