Por Nathalia D’Amaro*, Alana Moreira** e Regina Beatriz Tavares da Silva***
A reprodução assistida post mortem ocorre quando há a utilização de embrião criopreservado, após o falecimento de um dos cônjuges ou companheiros.
A orientação do Conselho Federal de Medicina, na Resolução nº 2.294/2021, é pela necessidade de “autorização específica” do falecido para utilização do material biológico criopreservado, “de acordo com a legislação vigente”, mas, aqui reside a questão, porque não existe legislação sobre a reprodução assistida.
Note-se que enquanto em outros países, como França e Portugal, há normas legais para regular a reprodução assistida, no Brasil não há comando legal, mas apenas normas de deontologia médica, que não têm eficácia erga omnes e somente dizem respeito aos médicos em suas questões de natureza ética, inobstante vários projetos de lei, há muitos anos, tenham tramitado e continuem a ser processados no Congresso Nacional, como examina a terceira coautora em sua tese de pós doutoramento, defendida na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (in Grandes Temas de Direito de Família, Vol. 2, São Paulo: Saraiva, 2014).
Nessa mesma tese se analisa a falta de proteção a todos que participam da reprodução assistida: os receptores e os doadores do material genético, e, especialmente, o ser humano que pode vir a ser gerado por essa técnica procriativa. Aqui deveria residir a principal motivação da regulamentação legal, pela qual se espera há mais de duas décadas.
A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os recursos que tinham como objeto a reforma de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que autorizou a implantação de embriões do falecido na viúva, deu provimento a esses recursos dos herdeiros do falecido, reformando a decisão para não autorizar a implantação do chamado material genético, ou seja, do embrião criopreservado.
No caso em tela, a viúva e o falecido firmaram contrato de prestação de serviços com o Hospital, no qual havia previsão de que os embriões, no caso de falecimento de um dos cônjuges, ficariam sob a “custódia” ou “guarda” do cônjuge sobrevivente, porém não havia clara indicação da autorização do falecido para sua implantação no ventre materno, com o prosseguimento do procedimento de reprodução assistida post mortem.
Segundo o Ministro Luiz Felipe Salomão, que proferiu o voto vencedor do julgamento, não seria possível admitir que a autorização posta no contrato de prestação de serviços, que apresentava imprecisão na redação de suas cláusulas, equivaleria à declaração inequívoca e formal, própria às disposições post mortem.
Nesse sentido, foi destacado no voto vencedor que “não há dúvidas de que a decisão de autorizar a utilização de embriões consiste em disposição post mortem, que, para além dos efeitos patrimoniais, sucessórios, relaciona-se intrinsecamente à personalidade e dignidade dos seres humanos envolvidos, genitor e os que seriam concebidos, atraindo, portanto, a imperativa obediência à forma expressa e incontestável, alcançada por meio do testamento ou instrumento que o valha em formalidade e garantia.”.
Assim, decidiu a 4ª Turma do STJ, por maioria dos votos, que a declaração posta no contrato padrão de prestação de serviços de reprodução humana não é capaz de legitimar a implantação post mortem de embriões criopresenvados, cuja autorização precisa ser expressa e específica, a qual pode ser efetivada por testamento ou por outro instrumento particular, com firma reconhecida.
O julgamento, que não foi unânime, de modo que parte da turma julgadora considerou válida a autorização, contou com os votos dos Ministros Marco Buzzi, Luis Felipe Salomão, Raul Araújo, Antonio Carlos Ferreira e da Ministra Maria Isabel Gallotti.
Aqui, algumas dúvidas têm de ser postas, diante da falta de legislação sobre reprodução assistida:
1) A forma da autorização? Por instrumento particular ou por instrumento público? Qual seria a forma a dar efetiva segurança à essa autorização? Lembremos de que os testamentos, disponham ou não sobre autorização de reprodução assistida post mortem, podem ser celebrados pela forma particular, mas a sua validade é muito mais contestável do que quando celebrado por escritura pública.
2) Se admitida a autorização por instrumento particular, deveria ser feita uma padronização deste termo, para evitar a impossibilidade de implantação no embrião materno, como ocorreu no caso acima apresentado, afinal, de que serviria a custódia do embrião se não fosse para a sua implantação?
3) Diante do cenário duvidoso atual, até natural porque não o CFM não é órgão do Poder Legislativo e é formado por médicos e não por experts em Direito, seria recomendável assistência jurídica em todos os passos da reprodução assistida?
* Nathalia D’Amaro é sócia de Regina Beatriz Tavares da Silva Sociedade de Advogados – RBTSSA.
** Alana Moreira é estagiária de Regina Beatriz Tavares da Silva Sociedade de Advogados – RBTSSA.
*** Regina Beatriz Tavares da Silva é a sócia fundadora de Regina Beatriz Tavares da Silva Sociedade de Advogados – RBTSSA.